La lettre des décideurs économiques et financiers des hôpitaux

JURIDIQUE

La conclusion d'une convention constitutive de GCS est-elle soumise à une procédure de publicité et de mise en concurrence ?

Benoît APOLLIS

Maître de conférences des universités en droit public Consultant

C'est par la négative que la Cour administrative d'appel de Nantes vient de répondre à cette lancinante question du droit hospitalier contemporain.1 Mobilisant une formule qui se veut définitive, l'arrêt de la Cour administrative juge en particulier qu'« aucune disposition législative ou réglementaire ne soumet la passation des conventions de groupement de coopération sanitaire à une procédure de publicité et de mise en concurrence » (§ n° 8). Voilà donc une solution de nature à rassurer les plus inquiets sur le sujet, mais qui ne convaincra peut-être pas entièrement les plus sceptiques. Car les perspectives d'application de cette décision s'avèrent plutôt limitées, en ce sens qu'elle a été rendue sur le fondement de dispositions assez largement dépassées, tant en matière de droit des établissements de santé que de droit de la commande publique.

CAA Nantes, 7 décembre 2018, M. E... c/ CH de Saint-Calais, req. n° 17NT02361

En effet, outre la mise en oeuvre des différentes dispositions de la loi n° 2016-41 du 26 janvier 2016 de modernisation de notre système de santé, il importe de remarquer que les visas et les motifs de l'arrêt font référence à l'ancien Code des marchés publics. Or, le droit de la commande publique se trouve actuellement pris dans un mouvement de réforme important. A été ainsi dernièrement promulgué un nouveau Code de la commande publique (CCP), qui a vocation à intégrer l'ensemble des textes applicables aux marchés publics et aux concessions. Ce code de la commande publique est issu de la publication de l'ordonnance n° 2018-1074 du 26 novembre 2018 portant partie législative du code de la commande publique, du décret n° 2018-1075 du 3 décembre 2018 portant partie réglementaire du code de la commande publique et du décret n° 2018-1225 du 24 décembre 2018 portant diverses mesures relatives aux contrats de la commande publique. Tous ces textes entrent en vigueur le 1er avril 2019. C'est donc également à cette aune, afin d'en tirer quelques enseignements pour l'avenir, qu'il conviendra d'apprécier l'arrêt de la CAA de Nantes.

Une solution d'espèce rassurante

Les faits de l'espèce relevaient d'une certaine banalité dans le cadre des coopérations sanitaires. Un médecin radiologue libéral, s'estimant évincé irrégulièrement de conventions conclues entre le centre hospitalier (CH) de Saint-Calais et une autre société civile de radiologues libéraux, demanda au Tribunal administratif de Nantes d'annuler à la fois un contrat dit « de télé-radiologie » conclu le 21 octobre 2013 et la convention constitutive d'un groupement de coopération sanitaire (GCS) conclue entre ces deux mêmes parties le 5 novembre 2014. En outre, le médecin réclamait que lui soient versés, en raison de l'absence de procédure de mise en concurrence avant la passation des contrats précités (qu'il qualifiait de « marchés publics »), 6 289 000 euros en réparation des préjudices subis du fait du premier contrat et 3 459 700 euros du fait du second.

Partant, l'ensemble des actions du requérant était fondé sur la jurisprudence Département de Tarn-et-Garonne du Conseil d'État, selon laquelle : « tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles ». 2

À la lecture de l'arrêt de la CAA de Nantes, l'on apprend plus précisément que le CH de Saint-Calais, « pour doter son service d'imagerie médicale d'un scanner dont il était alors dépourvu », avait demandé une autorisation d'équipement matériel lourd auprès de la directrice générale de l'agence régionale de santé (ARS) des Pays de la Loire en septembre 2013. Cette autorisation lui a été délivrée le 22 janvier 2014 et la mise en service de l'appareil a eu lieu le 9 mars 2015. Après quoi, le CH constitua donc un groupement de coopération sanitaire (GCS) avec un cabinet de radiologie implanté au Mans, cabinet avec lequel il avait déjà conclu la convention de télé-radiologie. La convention constitutive du GCS fut signée quelques mois avant l'ouverture du service d'imagerie et sans doute approuvée dans la foulée par la directrice générale de l'ARS.

Afin de rejeter l'appel interjeté par le médecin requérant, l'arrêt de la CAA prend soin, ensuite, de rentrer dans un certain détail :

« (...) l'article 6 du contrat d'exercice annexé à la convention de groupement de coopération sanitaire, relatif aux honoraires et modalités de règlement, dispose que les forfaits techniques générés par l'exploitation du scanner sont perçus par le centre hospitalier tandis que les honoraires des actes intellectuels sont intégralement versés à la SELARL (...) sous forme de rétrocessions. Il ne résulte pas des clauses de cette convention que l'exécution des prestations par la SELARL (...) a une contrepartie économique constituée par un prix. La prise en charge par le centre hospitalier de Saint-Calais des frais fixes des équipements médicaux qui lui appartiennent ne permet pas non plus de considérer que les prestations sont réalisées par la SELARL (...) à titre onéreux. Dans ces conditions, la convention de groupement de coopération sanitaire signée le 5 novembre 2014 ne peut être regardée comme ayant été conclue à titre onéreux entre un pouvoir adjudicateur et un opérateur économique au sens des dispositions de l'article 1er du code des marchés publics. Par ailleurs, (...) la convention constitutive du groupement de coopération sanitaire de moyens conclue le 5 novembre 2014 n'a pas pour objet l'acquisition par le centre hospitalier de biens, travaux ou prestations de service mais constitue, par la coopération qu'elle met en place entre l'établissement hospitalier et le cabinet de radiologie (...), une modalité d'organisation du service public hospitalier pour l'utilisation d'un équipement en commun, le scanner. De l'ensemble de ces éléments il résulte que cette convention ne constitue pas un marché public au sens de ces dispositions » (§ n° 7).

A quoi s'ajoutent le paragraphe suivant de l'arrêt, plus concis mais tout aussi clair sur l'analyse du juge nantais : « aucune disposition législative ou réglementaire ne soumet la passation des conventions de groupement de coopération sanitaire à une procédure de publicité et de mise en concurrence. Ce groupement exerce son activité dans un but non lucratif. Dans ces conditions, et compte tenu de ce qui a été dit au point précédent, [le requérant] n'est pas fondé à soutenir que ce contrat aurait dû être soumis à une procédure de mise en concurrence » (§ n° 8).

En vérité, la CAA de Nantes n'en est pas à sa première décision assurant in fine une certaine protection aux montages juridiques choisis par les centres hospitaliers afin de coopérer avec des médecins libéraux. 3 La question se pose néanmoins de savoir si le raisonnement suivi pour parvenir à ce résultat est réellement exempt de tout reproche. De ce point de vue, trois aspects au moins de l'arrêt rendu le 7 décembre 2018 peuvent apparaître discutables.

Une solution de droit limitée

En premier lieu, la discussion peut porter sur l'affirmation d'après laquelle « la convention constitutive du groupement de coopération sanitaire de moyens conclue le 5 novembre 2014 n'a pas pour objet l'acquisition par le centre hospitalier de biens, travaux ou prestations de service mais constitue, par la coopération qu'elle met en place entre l'établissement hospitalier et le cabinet de radiologie (...), une modalité d'organisation du service public hospitalier pour l'utilisation d'un équipement en commun, le scanner ».

Il faut effectivement rappeler qu'aujourd'hui (ce qui n'était pas le cas à l'époque des faits), la notion juridique de service public hospitalier reçoit une définition légale précise, d'où il ressort notamment que seuls peuvent assurer ce service public : les établissements publics de santé, les hôpitaux des armées, les établissements de santé privés d'intérêt collectifs et les autres établissements de santé privés dûment habilités à cet effet (CSP, art. L. 6122-3). Ainsi, les groupements de coopération de moyens ne sont pas mentionnés par le législateur. Il n'apparaît pas donc pas évident qu'un tel GCS de moyens, public ou privé, puisse constituer - en tant que personne morale autonome - une « modalité d'organisation du service public hospitalier » sans que la nouvelle définition légale de ce dernier en soit dénaturée. Surtout s'il s'agit, comme en l'espèce, d'organiser un partenariat avec un cabinet de médecins libéraux, non soumis par nature aux obligations inhérentes au service public hospitalier, dont la (longue) liste est fixée dorénavant par les dispositions de l'article L. 6112-2 du Code de la santé publique.

En deuxième lieu, il semble un peu hâtif de juger, à tout le moins au vu des éléments dont on dispose en lisant la décision, que « la convention de groupement de coopération sanitaire signée le 5 novembre 2014 ne peut être regardée comme ayant été conclue à titre onéreux entre un pouvoir adjudicateur et un opérateur économique au sens des dispositions de l'article 1er du code des marchés publics » (§ n° 7).

En effet, si le caractère onéreux d'un marché public implique que l'acheteur verse un prix en contrepartie de la prestation dont il bénéficie en exécution du contrat, il ne se traduit pas nécessairement par le versement d'une somme d'argent par l'acheteur. L'onérosité est en fait constituée dès lors qu'existe une contrepartie ou un avantage direct dont procède l'autorité publique acheteuse pour obtenir la prestation commandée. C'est d'ailleurs la raison pour laquelle les nouvelles dispositions du CCP indiquent désormais expressément que, pour qualifier un contrat de marché public de service, ce service doit être rendu à la collectivité publique acheteuse « en contrepartie d'un prix ou de tout équivalent » (CCP, art. L. 1111-1).

Or, en l'occurrence, il paraît acquis que sans l'intervention du cabinet de radiologues libéraux, le nouveau scanner du CH ne pourrait être pleinement exploité. D'un autre côté, par le biais de la convention constitutive litigieuse, ces mêmes libéraux ont un accès direct garanti à cet équipement lourd. La seule mise à disposition de cet appareil à des médecins libéraux dans une enceinte hospitalière publique ne constitue-t-elle pas un « équivalent » du prix payé pour le service que ces médecins rendent au CH en exploitant le scanner ? Sans compter le reste des prestations fournies par le CH en l'espèce, mais auxquelles la CAA a dénié, assez péremptoirement, la qualité d'équivalent du prix : « la prise en charge par le centre hospitalier de Saint-Calais des frais fixes des équipements médicaux qui lui appartiennent ne permet pas non plus de considérer que les prestations sont réalisées par la SELARL (...) à titre onéreux ».

En troisième lieu, tout ceci rappelle une autre affaire, bien plus ancienne, où les GCS et le Code des marchés publics de 2006 n'existaient pas encore, mais dans laquelle le Conseil d'État avait tranché, sur le fondement du principe d'égalité (qui n'était pas mobilisé ici), dans un sens tout différent. À cette occasion, les juge du Palais-Royal avaient notamment qualifié l'accès à un scanographe à utilisation médicale comme un « avantage important » : « si, en l'absence de besoins propres suffisants permettant au centre hospitalier (...) d'assurer lui-même la pleine utilisation d'un appareil coûteux, les nécessités du service public justifiaient la mise de cet appareil à la disposition de praticiens étrangers à l'établissement, le directeur du centre hospitalier ne pouvait, sans méconnaître le principe d'égalité entre les médecins exerçant la radiologie dans le département, réserver à certains d'entre eux les importants avantages que confère l'accès à l'équipement dont s'agit, (...) », ce qui imposait alors « un recensement préalable des utilisateurs potentiels de l'appareil ». 4

Cela appelle deux remarques finales. La première encourage à attendre l'intervention du Conseil d'État (lequel sera peut-être saisi à la suite de l'arrêt de la CAA de Nantes) afin de fixer la jurisprudence administrative sur ce thème souvent problématique et parfois générateur de contentieux.

La seconde remarque, en guise d'ouverture, tient à ne pas omettre, par-delà le droit de la commande publique, le droit de la concurrence dans l'examen général des risques juridiques en matière de coopérations sanitaires en général et de co-exploitation d'équipements matériels lourds en particulier. Il va sans dire que si cette dernière activité ne constituait pas une activité économique, le requérant n'aurait sans doute pas initié le contentieux qui donne lieu à ce commentaire. Ce faisant, rappelons que plusieurs affaires récentes ont pu conclure à l'application du droit de la concurrence aux activités de radiologie dans des circonstances comparables. 5 La question de la sécurisation juridique des coopérations public/privé paraît donc toujours bel et bien d'actualité. 

Notes :

(1) V. par ex. B. Apollis, Règles de publicité et de mise en concurrence : le droit de l'Union européenne menace-t-il les coopérations sanitaires françaises ? : in mélanges offerts au Professeur M. Bélanger, 2015, LEH, p. 433 et s.

(2) CE, ass., 4 avril 2014, Département de Tarn-et-Garonne, n°358994 : Rec. CE, p. 70,
concl. Dacosta.

(3) V. CAA Nantes, 12 avril 2013, SELARL Radiodiagnostic du Giennois, req. n° 11NT0301 : RGDM 2015, n° 55, obs.
B. Apollis.

(4) CE, 13 octobre 1989, Glogowski : RDSS 1990, p. 326, obs. J.-M. Lemoyne de Forges.

(5) V. par ex. ADLC, décis. n° 10-D-25 du 28 juillet 2010, Pratiques concernant l'accès au scanner et à l'IRM situés au centre hospitalier d'Arcachon : Dr. adm. 2010, comm. 154, note M. Bazex - ADLC, décis. n° 11-D-18 du 15 déc. 2011, Pratiques concernant l'accès au scanner et à l'IRM situés au centre hospitalier d'Arcachon : AJDA 2012, p. 532, note J. Hardy.

 

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